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案例16：中国水利水电第九工程局有限公司、张毅建设工程施工合同纠纷

在传统的设计与施工分离的模式下，设计优化与设计变更并未存在较大的争议。在设计与施工深度融合的工程总承包模式下，因设计优化与设计变更的概念与界限尚不清晰，一旦发生相关的设计变更与优化，则各方主体之间的有关工程价款结算应当如何进行，是否保持固定总价不变，时常引发争议。本案一审案号为贵州省铜仁市江口县人民法院（2017）黔0621民初4号，二审案号为贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终1288号。

1. 工程鉴定范围的确定？

建设工程司法解释第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。

对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

据此，适用该解释第二十二条有两个前提条件：其一，没有发生合同修改或变更等情况导致工程量变化；其二，因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，可以区分合同约定部分和设计变更部分。

2. 鉴定依据是否充分？

《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）规定鉴定依据包括：鉴定人自备、委托人移交、当事人提交、证据的补充、鉴定事项调查、现场勘验及证据的采用。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）条文说明对证据的采用指出：

一是质证是当事人的权利，不过，质证也只是审理案件诸多程序中的一个程序，经过质证的证据有时也并不必然能作为鉴定依据，因为可能仍然存疑，不一定被委托人采信作为认定事实的根据；

二是认定证据是委托人的权力，但委托人通常不会在委托鉴定之前对证据单独进行认定（开庭时当庭认定的证据会记载在开庭笔录内，不过，通常只有少量证据能如此处理），因为认定证据是一项复杂的工作，需要反复思考、评议，有时还需借助专业的判断，即鉴定；

三是由于工程建设的复杂性、特殊性，工程造价鉴定往往鉴定证据数量众多，内容庞杂，证据提交也不止一次，通常不可能每份证据都经过当庭质证。而在不少情况下，委托人还要求当事人直接向鉴定机构提交鉴定证据。

3. 计价依据问题？

法院认为，根据建设工程司法解释第16条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定。

本案中，施工合同没有关于设计变更工程量单价的约定，双方不能协商一致，因案涉工程发生多项设计变更，导致现场施工条件和工程量均发生了重大变化，无法区分合同约定的工程范围与设计变更的工程范围，致使无法针对设计变更部分的工程单独鉴定，鉴定机构按照《水利建筑工程预算定额2002版》对整个工程的工程造价进行了鉴定。

本ID工程与房产肖律师在《复盘工程总承包案例4：合同无效、无法协商，变更工程量的处理？》一文指出，经认定合同无效的情况下，还参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，这种做法不是太合理！

本案的处理方式，应是按最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第6条的规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

这时，如果参照合同，那么应该是由法院委托造价鉴定机构，按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.4.1 变更估价原则进行造价鉴定。

10.4.1条的具体内容为：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”

4. 本案造价的确定方法？

本案中，一方面应按《水利工程设计变更管理暂行办法》对该案中设计变更进行区分，是重大设计变更还是一般设计变更。如果是一般设计变更，应按合同的约定（该合同为总价合同，并且明确了无论工程量是否变化合同价格均不作调整），不进行鉴定，不调整价格。对于重大变更，可以进行鉴定。

本案中变更部分与未变更部分有明确的界限，可以合理区分，根据鉴定范围最小化原则，不应对整个《施工合同》进行鉴定。经设计变更由渠道变为草坪隧洞部分完全可按照变更图纸单独计量结算，与其他桩号的渠道和隧洞根本不发生混淆，故本工程要即使鉴定也只应按照合同约定价格对新增草坪隧洞部分单独进行造价鉴定。

一般而言，通过招标投标或其他竞争方式签订的合同，价格水平低于签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定的价格水平！

如果是合法有效的合同，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”体现了公平性！

但是，对于违法行为而导致合同无效的情况下，还“参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”则违反了“任何人不能因其非法行为而获利”的法律原则！

因此对于新增部分按照行政主管部门发布的计价方法或者计价标准（本案采用《水利建筑工程预算定额》（2002版）及相关配套文件）确定的价款之后，还应将该价款与合同价款水平相比较，参照合同价格水平确定最终工程结算价款。